[案情]

被告人张某为西林钢铁公司割胶工，李某为该公司门卫。2009年3月至2011年9月间，张某利用其割胶工工作之便，将整块天然烟胶片（下简称生胶）切成小块，单独或与李某串通将生胶盗出。共计盗出轮胎公司的生胶8.9吨，价值人民币161，718元，其中李某利用其门卫之便，参与盗出生胶7吨，价值人民币130，902元。对被告如何定罪，有两种意见：一是定盗窃罪，二是定职务侵占罪。

定盗窃罪的理由是，张某具有“割胶工”身份并在工作期间对“胶”具有实际控制权，李某在张某窃取生胶出厂门时提供了方便，且销赃得款，二被告人构成共同盗窃罪；

​定盗窃罪的理由是，张某虽然只是个割胶工，但有 “割胶”工作的职务便利，李某身为保安队员，在门卫岗位上对于公司物资能否出厂门也具有“管理身份”。二被告相互勾结，非法占有西林钢铁公司的财物，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。

[评析]

笔者同意后者意见，该案应定职务侵占罪。理由是，利用职务上的便利是构成职务侵占罪的必要条件，也是与盗窃罪区别的关键所在。《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

所谓职务上的便利，是指利用职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件，或指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定的应该担任的工作而形成的便利，后者是与职位无关，仅因是本单位的工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的轻易接近作案目标或对象的便利。本案中，被告人张某系西林钢铁公司的割胶工，对生胶虽不负有管理职责，但其在切割生胶时，对其所切割的生胶具有实际控制权。张某犯罪时是利用了其在切割生胶时，对其所切割的生胶具有实际控制权的职务便利，而非工作条件便利，其行为构成职务侵占罪。本案李某是西林钢铁公司负责看管财物的保安队员，其虽不直接经手生胶，但其与张某相互勾结，销赃得款，属于共犯，理由是：根据最高人民法院《关审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定，行为人与公司、企业人员勾结，利用公司、企业人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。综上，张某、李某的行为均构成职务侵占罪。