摘要：我国刑法理论中引入期待可能性应该将其置于刑事责任中加以研究。本文指出在期待可能性标准的选择上，立法与司法有所不同，引入期待可能性理论以完善刑事立法以保障人权，体现刑法的人本主义和人文关怀。

　　关键词：期待可能性 刑事责任 立法

　　一、刑事责任论视角与期待可能性的定位

　　期待可能性，全称是适法行为的期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论源自大陆法系，但我国就期待可能性理论的引入，不能机械地套用大陆法系中关于期待可能性定位的相关学说，而应该结合我国刑法理论与司法实践的实际情况，有选择地予以借鉴和吸收。我国刑法理论中引入期待可能性应该将其置于刑事责任中加以研究。在不改变现行罪刑法定原则与犯罪构成的前提下，合理的借鉴与引用期待可能性理论，其一，使有关期待可能性情形通过立法加以法定化，从而成为阻却犯罪事由的条文性规定；其二，对于在现行法律中没有明确规定，但事实上不存在期待行为人作出适法行为的情形，行为人不能就此免责，但可以作为刑事责任程度事由，影响量刑。在不改变我国犯罪构成的既定框架的前提下，合理地借鉴和吸收期待可能性的思想以实现刑法人权保障的宗旨。期待可能性作为责任要素而引入，有利于对有关刑法理论和司法实践中的刑事问题予以厘定与界清，从而维护刑法的公平与正义，实现刑事司法打击犯罪与保护人权的统一。www.law1954.com 法学论文网

　　在借鉴期待可能性理论时，应该在保持犯罪构成理论整体不变的前提下，吸收期待可能性理论的关于出罪的机制，将期待可能性理解为刑事责任的构成要素。也就是说，从刑事责任的有无层面上讲，如果存在期待可能性，而行为人仍然实施了犯罪行为，则行为人应该对自己的行为承担刑事责任，如果没有期待可能性，则形成了责任阻却，行为人不负刑事责任；从刑事责任的轻重层面上讲，在确定责任程度的时候，期待可能性程度的高低也影响着刑事责任程度的高低。

　　二、罪刑均衡与期待可能性标准之选择

　　期待可能性体现了法律不强人所难，立足于行为人的角度，对处于与刑罚权对立的相对弱势方给予了一定的同情和关怀，以一种客观理性的视角，分析行为人的处境，体现了刑法的谦抑精神和人本关怀。

　　“行为人之状态表现为人身危险性，这是一种主观危险，刑罚应当同犯罪人的人身危险性相适应。”①期待可能性的机能定位是限制刑罚的扩张性，即期待可能性在特定条件下成为衡量犯罪是否成立的要素，在特定条件下成为衡量犯罪成立时刑事责任是否免除或减轻的要素。

　　只有在存在实施合法行为的期待可能性的情况下才有追究行为人刑事责任的必要和予之进行刑罚处罚的可能。刑事责任之有无取决于期待可能性的有无，刑事责任之轻重取决于期待可能性程度之高低，合乎刑事责任的目的，才能达到特殊预防的效果。

　　立足于罪刑均衡理论，对于期待可能性标准的选择，笔者认为应该因立法和司法的不同而作一区分。在立法中，对于期待可能性标准应该采用社会一般人的标准。因为在将期待可能性理论法定化的过程中，在立足对行为人关注的同时，应该以社会一般人的可选择情况作为判断依据，同时结合国家法秩序稳定的需要，作为刑事责任减免的依据，通过法律条文予以固定下来，从而实现对人权的刑法保障。

　　而在司法实践过程中，基于期待可能性的采用必须在既定的犯罪构成体系中进行，符合罪刑法定的实质要求，所以期待可能性的标准更多地运用于刑事责任程度的判定，而此时应该注重对行为人特定情形的考察，分析行为人的具体表现，以此判断他有无违法性意识。所以在司法中应该采用行为人标准，不仅要看行为人行为时的客观情形，还需要结合行为人本身的行为情况，在特定环境中选择适法行为的可能性，就行为人的主观动机和客观行为等进行个别化考察，在刑罚的适用上也要体现个别化的思想。

　　三、期待可能性与我国刑事立法

　　由于我国刑法中并没有期待可能性理论的明文规定，因此对期待可能性理论的引入，需要从立法入手，在法律条文中贯彻期待可能性思想的同时，也就期待可能性的援引做到有法可依。我国刑法中关于意外事件的非犯罪的规定，紧急避险不负刑事责任的规定，防卫过当和避陷过当减轻或免除责任的规定，胁从犯减轻或免除的规定等，法律之所以规定这些情形下行为人不负刑事责任或者可以减轻或免除刑事责任，就是因为在这些情况下无期待可能性或者期待可能性程度较轻。引入期待可能性能够很好地解释我国刑法条文的有关规定，弥补当前刑法理论之不足，为刑法的适用提供了有力的理论支撑。

　　借鉴期待可能性思想可以完善我国刑事立法的出罪机制。在坚守罪刑法定的前提下，期待可能性于立法中犯罪圈设定和量刑幅度考量的意义更加凸显。我国刑法对于亲属间的轻微犯罪行为以及符合人性和人情的容隐制度应该由期待可能性理论予以非犯罪化或者轻刑化，对人性给予理解和宽容的同时，也有利于彰显刑法的人文精神和人本关怀，符合刑法谦抑性的要求。我国刑法可以借鉴期待可能性的思想设立容隐制度，对亲属间的庇

　　护行为予以宽宥。处于一定关系中的亲属，相互犯罪后的容隐行为以及帮助逃避刑法制裁符合社会基本的道德情感，行为人在做适法行为选择上不具有期待可能性或者说期待可能性程度较小，应该对实施庇护行为的亲属减轻或免除刑事责任，将这种行为轻刑化或者出罪化。立法者在设定犯罪圈时充分地考虑一般人行为的期待可能性，本着以人为本、尊重人权，将不具有选择适法行为期待的行为排除在犯罪圈之外作出罪处理，使无罪定性做到有法可依。而在量刑上，立法者决定对一般人选择适法行为的期待可能性较小的行为予以从宽处罚，尽管仍然规定为构成犯罪，但立法规定较轻的量刑幅度，体现对较轻刑事责任程度的认定。刑事立法中体现期待可能性精神，能够增强刑法被遵守的实效，有利于保障立法内容合理正当，符合社会公众的心理秩序，使立法更能为大众所接受和认同，从而树立起刑法在公众中的权威，增强社会公信力。

　　注释：

　　①陈兴良。刑法的价值构造。中国人民大学出版社。1998年版。第605页。